Per affrontare la questione relativa alla tutela cautelare alle misure protettive dell’imprenditore che intenda ristrutturare il proprio debito, è necessario, prima di tutto, tenere in considerazione il principale scopo del Codice della Crisi.
La finalità dell’intera disciplina attiene al conseguimento di un primario obiettivo di conservazione aziendale che si persegue consentendo, alle imprese che attraversino una temporanea situazione di difficoltà economico-finanziaria, la possibilità di ristrutturarsi in maniera tempestiva prevenendo l’insolvenza e massimizzando il valore complessivo del patrimonio aziendale; il tutto a vantaggio dell’economia nazionale, degli imprenditori coinvolti, dei dipendenti e dei creditori.
Il nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza, agli articoli 54 e 55, disciplina, in maniera innovativa, le misure protettive e cautelari che possono essere richieste nei giudizi di accesso nei procedimenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza
Per analizzare in che modo queste misure devono essere ottenute occorre distinguere le misure protettive da quelle cautelari, tenendo conto delle differenze che le caratterizzano.
Le misure protettive e cautelari nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza
Le misure cautelari del nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza, dal punto di vista sostanziale, non sono molto diverse da quelle precedentemente indicate dalla legge fallimentare.
Esse rappresentano i provvedimenti che sono finalizzati ad evitare atti di disposizione del patrimonio o di esercizio dell’impresa da parte del debitore che possano pregiudicare la soddisfazione dei creditori.
Di conseguenza possono essere richieste misure tipiche, fra le quali il sequestro conservativo, come pure misure atipiche, fra le quali il sequestro della contabilità o anche il divieto di pagamento di specifici creditori per evitare di alterare la par condicio creditorum.
Ai fini della loro concessione, è indispensabile che si dimostri la sussistenza dei presupposti tipici della tutela cautelare: il fumus boni iuris e il periculum in mora.
Le misure protettive, invece, consistono in “misure temporanee richieste dall’imprenditore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza” anche in una fase preliminare all’accesso ad una delle procedure previste dal nostro ordinamento.
Sono da considerarsi, pertanto, misure necessariamente collegate e funzionali all’attivazione di uno degli strumenti di regolazione della crisi.
La ratio che sottende la disciplina si ricava anche dalla c.d. direttiva Insolvency (Direttiva (UE) 2019/2023 del 20 giugno 2019), la quale ammette la sospensione delle iniziative esecutive individuali allo scopo di agevolare le trattative alla base di un piano di ristrutturazione in modo da garantire il mantenimento del valore dell’azienda da risanare.
L’adozione delle misure protettive e cautelari
È necessario distinguere a seconda che si richiedano misure cautelari, per le quali vige la disciplina del codice processuale, e misure protettive, il cui accesso è disciplinato dal Codice della Crisi.
Le misure protettive possono essere richieste esclusivamente dal debitore e mirano ad impedire che iniziative individuali dei creditori sul patrimonio e sull’impresa ostacolino il buon esito delle trattative.
Le misure cautelari, invece, possono essere domandate solo in pendenza del procedimento di apertura di uno strumento di regolazione della crisi o di una liquidazione giudiziale e soltanto da chi ne è parte: dunque, anche dai creditori, dal P.M. e dagli organi di controllo o di vigilanza ed hanno il fine di evitare atti di disposizione del patrimonio o di esercizio dell’impresa da parte del debitore che possano pregiudicare la soddisfazione dei creditori.
In ogni caso, viene mene il principio sancito della vecchia legge fallimentare ed è necessario che la concessione delle misure protettive sia richiesto ad istanza di parte.
Viene soppressa la c.d. automatic stay, regolata da disposizioni contenute negli artt. 168 e 182-bis l. fall. Con la conseguenza che sarà sempre necessaria una iniziativa dell’imprenditore per la loro concessione, la quale potrà avvenire sia contestualmente che preventivamente al deposito della domanda di uno degli strumenti di regolazione della crisi.
Ulteriore aspetto rilavante è la durata delle misure protettive le quali, nella norma, sono limitate per un arco temporale non superiore a 12 mesi.